Verða hluthafarnir ábyrgir?

Þessi grein birtist í Viðskiptablaði Morgunblaðsins 14.01.2010 á bls. 10. 

Því hefur verið varpað fram í fjölmiðlum hvort ekki verði hægt að gera einstaka hluthafa ábyrga fyrir gjörðum sínum sem gerendur í bankahruninu, þegar skýrsla Rannsóknarnefndar Alþingis verður gerð opinber. Það verður að bíða átekta eftir skýrslunni áður en farið verður í slíkar vangaveltur. Umræðan hefur ýjað að því að einstaka hluthafar í félögum hafi misnotað aðstöðu sína inni í félögunum og vaknar því spurningin um hvort hin takmarkaða ábyrgð, sem er megineinkenni hlutafélagalaganna, verndi hluthafanna eða hvort einhver skilyrði kunni að vera til staðar sem víki þessari takmörkuðu ábyrgð frá og geri hluthafann ábyrgann á grundvelli hegðunar sinnar. Það koma tvær mismunandi leiðir til skoðunar. Annars vegar með brottfalli ábyrgðartakmörkunar og hins vegar þar sem hluthafi er í hlutverki skuggastjórnanda. Í enskumælandi rétti er talað um „Piercing the corporate veil“ og „Shadow director.“  

Í stuttu máli gengur brottfall ábyrgðartakmörkunar út á að víkja takmarkaðri ábyrgð til hliðar, þar sem hegðun hluthafans er með þeim hætti að persónuleg ábyrgð hans verður virk vegna athafna eða athafnaleysis. Með þessum hætti getur kröfuhafi beint kröfu sinni að hluthafanum án tillits til annarra þátta svo sem hvort hluthafinn hafi orðið skaðabótaskyldur á grundvelli skaðabótarákvæða hlutafélagalaganna eða almennrar skaðabótaábyrgðar.

Skuggastjórnandi er sá sem ekki er skráður stjórnandi, heldur stjórnar þrátt fyrir það. Hann er með sínar strengjabrúður sem hann stjórnar í gegnum, en kemur almennt ekki fram fyrir hönd fyrirtækisins sem stjórnandi.

Hin takmarkaða ábyrgð hefur um aldir verið ein aðalforsenda þess að menn eru tilbúnir að setja áhættufjármagn í rekstur. Það eru hluthafarnir sem standa saman að rekstri, hver með sitt fjárframlag og reikna með arðgreiðslum, ef vel gengur, en eru tilbúnir að tapa fé sínu ef illa gengur. Það er meginhugsunin, þótt enginn hluthafi geri ráð fyrir því fyrirfram að tapa fé sínu.

Þegar hlutafélag getur ekki staðið við skuldbindingar sínar, líkt og mörg félög um þessar mundir vaknar spurningin hjá kröfuhafanum hvort einhverjar leiðir eru færar til að fá kröfu sína greidda. Brottfall ábyrgðartakmörkunar og mat á hvort skuggastjórnandi hafi verið í félaginu vakna við þessar aðstæður.

Brottfall ábyrgðartakmörkunar.

Það er ekki sjálfgefið að aðstæður skapist að hluthafi geti orðið ábyrgur vegna hegðunar sinnar. Ber að líta til þess að hluthafinn og félagið er sitthvor aðilinn. Það er aðeins í undantekningartilvikum að aðstæður séu þannig að samsömun hluthafans við hlutafélagið geti átt við. Í breskum dómi, Salomon gegn Salomon, var þessi meginhugsun staðfest 1896 og alla tíð síðan hefur takmörkuð ábyrgð byggst á sama skilningi um aðgreiningu hluthafans og félagsins.

Skilyrði fyrir því að brottfall ábyrgðartakmörkunar verði virkt eru margvísleg, en fela þó ætíð í sér einhverja athöfn eða athafnaleysi hluthafans svo sem ef stofnað er nýtt félag til að taka við rekstrinum og skilja gamla félagið eftir með skuldirnar eða að ekki sé greitt inn hlutafé, þótt það sé tilkynnt til opinberra aðila. Formfesta hlutafélagalaganna skipta einnig mjög miklu máli og í erlendri dómaframkvæmd er það mál ávallt skoðað sérstaklega.

Það hefur einn íslenskur dómur fallið, sem er skýrt dæmi um brottfall ábyrgðartakmörkunar, þótt sambærileg sjónarmið megi sjá í öðrum dómum. Er hér átt við svokallaðan Mótorskipsdóm, í dómasafni Hæstaréttar frá 1993 á blaðsíðu 1653. Þar voru málavextir þeir að hluthafarnir höfðu staðið í innflutningi á notuðum bifreiðum frá Þýskalandi og notað nafn Mótorskipa hf. sem innflutningsaðila. Samkvæmt samþykktum félagsins var tilgangur þess að stunda skipamiðlun, skiparekstur og aðra útgerðarstafsemi. Hvergi var minnst á bifreiðainnflutning. Engir stjórnar- eða hluthafafundir voru haldnir í félaginu, utan aukaaðalfundar sem svo var skilgreindur 15. júní 1983 þar sem hluthafarnir voru kosnir í stjórn. Ársreikningar höfðu verið gerðir fyrir árin 1981 og 1982 en samkvæmt áritun endurskoðanda var staðfest að síðara árið hafði ekki verið endurskoðað. Stefnandi málsins, Bilex í Þýskalandi, freistaði þess að fá brottfall ábyrgðartakmörkunar viðurkennt og krafði hluthafanna persónulega um kröfu Bilex á hendur Mótorskipum hf. Þegar Hæstiréttur hafði farið í gegnum þau atriði sem að framan er getið staðfesti dómurinn að félagið hafi ekki verið rekið sem hlutafélag í skilningi hlutafélagalaganna og voru hluthafarnir því gerðir persónulega ábyrgir fyrir þeirri kröfu sem á þá var gerð.

Þessi dómur staðfestir alla meginhugsun brottfalls ábyrgðartakmörkunar um að ef félag er ekki rekið sem hlutafélag, gildir ekki meginreglan um takmörkun ábyrgðar og því bera menn ótakmarkað ábyrgð, líkt og ekkert hlutafélag sé til staðar.

Skuggastjórnendur í íslenskum rétti

Hugtakið skuggastjórnandi er ekki til í íslenskum rétti. Engu að síður verður að líta svo á að slíkur stjórnandi sé til staðar í íslensku viðskiptalífi, likt og alls staðar annar staðar í heiminum. Meginhugsunin við skuggastjórnanda er að gera þann aðila ábyrgann sem raunverulega stjórnar fyrirtækinu. Þannig getur móðurfélag orðið skuggastjórnandi, eða stór hluthafi. Skuggastjórnandinn er almennt séð  á sömu stjórnunarhillu og stjórn fyrirtækisins og hefur aðgang að þeim til að framfylgja stefnu sinni og ákvörðunum. 

Í bresku hlutafélagalögunum er kveðið á um hvað skuggastjórnandi er. Það er aðili sem gefur fyrirmæli með endurteknum hætti til stjórnar eða stjórnenda félagsins. Það er því ekki nægjanlegt að gefa fyrirskipanir einu sinni samkvæmt bresku lögunum. Þá er þess getið í bresku lögunum að skuggastjórnandi fer einnig með sömu trúnaðarskyldu og skráðir stjórnendur félagsins og geta orðið ábyrgir fyrir ákvörðunum sínum vegna þeirra sjónarmiða.

Það geta allir komið sér í þá stöðu að verða skuggastjórnandi, jafnvel án sinnar vitundar. Skulu nú nefnd tvö dæmi, en þess ber þó að geta að í hvorugu þessara tilfella liggur nokkuð fyrir að um endurtekna athöfn var að ræða.

Björgólfur Thor Björgólfsson hélt opnunarræðu á Viðskiptaþingi 2005. Þar var hann sem stór hluthafi og ekki síst kjölfestufjárfestir í Landsbanka Íslands á þeim tíma. Í ræðunni kom fram að of margir hluthafar gætu hindrað framgang félagsins að einhverju leyti. Taldi hann að dreifð eignaraðild væri einskonar trúarbrögð á Íslandi sem leystu allan vanda. Eftir að hafa lýst því hvernig kjölfestufjárfestir eigi að starfa í félögum segir hann: „Þar sem mér hefur verið treyst til forystu legg ég mig fram um að standa að baki stjórnendum félaganna og ég legg til félaganna reynslu mína, sérþekkingu, viðskiptatengsl og gjarnan eru mínir eigin starfsmenn að vinna að verkefnum fyrir félögin.“

Það er síðasti málsliðurinn sem vekur sérstaka athygli og er tilefni skoðunar. Starfsmenn hans sjá sjálfir um að koma stefnumótunarverkefnum í framkvæmd. Það verður ekki hjá því litið, eins og þetta er sett fram í ræðunni, að starfsmennirnir vinni að þeim hugðarefnum sem eru þóknanleg stærsta hluthafanum. Hinir skráðu stjórnendur láta þessa háttsemi óáreitta og þar með eru skilyrði til þess að meta stöðu Björgólfs sem skuggastjórnanda í viðkomandi fyrirtæki. Það er alls ekki víst að hann telji sig skuggastjórnanda í þessu samhengi og á það verður ekki lagt sérstakt mat hér, en engu að síður eru öll skilyrði til skoðunar á stöðu hans í þeim fyrirtækjum þar sem lýsing hans á við. Þetta dæmi sýnir hve stutt getur verið á milli þess að vera skuggastjórnandi og að vera í stefnumótandi vinnu eða jafnvel í ráðgefandi hlutverki.

Í áströlskum dómi, SCBA gegn Antico, hafa þessi sjónarmið sem fram komu í ræðu Björgólfs leitt til þeirrar niðurstöðu að um skuggastjórnanda væri að ræða

Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 228/2009, frá 29. október 2009, kom fram við málflutning að Bjarni Ármannsson hefði leitað til stærsta hluthafa Glitnis banka hf. vegna fyrirhugaðra starfsloka sinna. Hluthafinn sem leitað var til var FL-Group hf. sem átti á þessum tíma 32% hlut í bankanum. Jón Ásgeir Jóhannesson var stjórnarformaður FL- Group hf. á þessum tíma. Jón Ásgeir, sem forsvarsmaður stærsta hluthafa bankans, settist að samningaborðinu og gekk frá samningnum við annan mann, Jón Sigurðsson, forstjóra FL-Group hf. Samningurinn var síðar lagður fyrir stjórn bankans til samþykktar.

Stjórnarformaður og forstjóri FL-Group hf., sem á þessum tíma störfuðu ekki í umboði stjórnar eða hluthafa Glitnis banka hf., hafa ekki aðra aðkomu að bankanum en sem fulltrúar hluthafans. Vakna því spurningar um hvaðan umboð þeirra er fengið til samningsgerðarinnar. Hér telur höfundur að það verði að líta til þess að þegar ljóst var að breytingar urðu á hluthafahópi Glitnis banka hf., á vormánuðum 2007, leitaði forstjóri félagsins til stærsta hluthafans til að ræða starfslok sín. Hann vissi að það væri best fyrir sig og hluthafana að hverfa á braut. Það vekur sérstaka athygli að hann leitar ekki til þáverandi stjórnar heldur til hluthafa, sem ekki hafði, á þessum tímapunkti, neinn stjórnarmann og því enga vissu fyrir því að geta komið málinu í gegn. Það gerðist síðan í kjölfarið að vegna eignarhlutar síns voru tveir tengdir aðilar, stjórnarmaður og framkvæmdastjóri FL-Group hf., kjörnir í stjórn Glitnis banka hf. nokkrum dögum síðar. Væntanlegur stjórnarformaður Glitnis banka hf., Þorsteinn M. Jónsson, kom ekki að hinni eiginlegu samningagerð, en „kom að viðræðum um starfslok Bjarna Ármanssonar, „einhverjum dögum“ fyrir hluthafafundinn“ eins og segir í dómnum. Hann var fulltrúi FL-Group hf. í stjórn Glitnis banka hf. Þá var hann stjórnarmaður í FL-Group hf. á þessum tíma.

Samkvæmt framanskráðu og með tilliti til þeirra viðmiða sem notuð eru um skuggastjórnendur er ljóst að Jón Ásgeir Jóhannesson og Jón Sigurðsson höguðu sér eins og um skuggastjórnendur væri að ræða. Þar sem þeir koma fram fyrir stærsta hluthafann, sem á þessum tímapunkti hefur engin bein stjórnunaráhrif innan Glitnis banka hf., uppfyllir FL-Group hf. öll meginatriði þess að hafa stöðu skuggastjórnanda. Það eru beinir efnahagslegir hagsmunir þess félags, sem fer með 32% eignarhald í bankanum og telur það hlutverk sitt að ganga frá starfslokum við fráfarandi forstjóra félagsins með beinni aðkomu að samningnum. Aðkoma þriðja FL-Group-fulltrúans, stjórnarmanns FL-group hf. og verðandi stjórnarformanns Glitnis banka hf., styður enn frekar við þessa hegðun FL-Group hf. sem hugsanlegs skuggastjórnanda. Að leggja samninginn síðan fyrir formlegan stjórnarfund hefur enga beina þýðingu hér, þar sem samningurinn var tilbúinn og frágenginn fyrir stjórnarfundinn og enginn reki gerður af hendi stjórnar til að hafa áhrif á hann. Þetta atvik, ef einangrað er, þarf ekki að vera tilefni til að meta skuggastjórnendur. Það þyrfti fleiri atvik með sambærilegri hegðun til að hluthafinn léti stjórnina staðfesta að formi til það sem hann hefur ákveðið. Það er ekki almennt talið nægjanlegt að einstakt afmarkað tilvik leiði til þess að vera skilgreindur sem skuggastjórnandi.

Þessi dæmi sem vísað er til hér að framan sýna að það fylgir ábyrgð hverjum hlut í hlutafélögum. Ef það sannaðist að hluthafi hafi farið á svig við hlutafélagalögin geta komið þau sjónarmið að kröfuhafi geti gert beina kröfu á hluthafann.

Pétur Steinn